Overmacht door corona voor franchise ondernemers

3.1.     Het begrip “overmacht”

Overmacht of force majeure wordt in ons huidig Burgerlijk Wetboek op zich niet gedefinieerd. Dat een “vreemde oorzaak”, “overmacht” of “toeval” een rol kunnen spelen wanneer een contractuele wanprestatie moet worden beoordeeld, volgt uit het burgerlijk wetboek en meer bepaald uit de artn. 1147 en 1148 B.W., voor een eigenlijke omschrijving van wat overmacht precies is moeten we ons evenwel tot de rechtspraak wenden. Het hoogste rechtscollege van ons land, het Hof van Cassatie, omschrijft overmacht dan als “een gebeurtenis die een onoverkomelijk (en ontoerekenbaar) beletsel uitmaakt om een verbintenis te kunnen nakomen” (zie o.m. Cass. 9 december 1976; Cass. 7 maart 2008; Cass. 18 oktober 2001; Cass. 4 juni 2015).

Rechtspraak en rechtsleer hebben het begrip overmacht de voorbije decennia verder geconcretiseerd en invulling gegeven. Algemeen geldt dat er pas sprake is van overmacht wanneer aan twee voorwaarden is voldaan. Vooreerst moet er een effectieve onmogelijkheid bestaan om een bepaalde verbintenis uit te voeren of na te komen. Ten tweede moet die onmogelijkheid het gevolg zijn van een omstandigheid of gebeurtenis die niet toerekenbaar is aan de schuldenaar van de betreffende verbintenis.

3.2.     Voorwaarden overmacht

Het loutere feit dat de uitvoering van een bepaalde verbintenis moeilijker of duurder wordt, maar op zich niet onmogelijk, volstaat niet om van overmacht te kunnen spreken. De touroperator die voor 150 reizigers een vlucht heeft voorzien om te vertrekken vanop Zaventem maar zich geconfronteerd ziet met een algehele staking van luchthavenpersoneel en piloten, waardoor die vlucht dus niet kan doorgaan, ook de volgende dagen niet, zou op het eerste zicht van overmacht kunnen spreken om zich bevrijd te zien van zijn aansprakelijkheid. Als blijkt dat er evenwel een alternatief is om te vertrekken vanop Schiphol in Nederland, dan is die kwalificatie al veel minder evident. De touroperator zou zich misschien geconfronteerd zien met een duurdere vlucht en hij zou ook nog in transport van de 150 reizigers naar Schiphol moeten voorzien, maar onmogelijk wordt het nakomen van de verbintenis niet. Van overmacht is dus pas sprake wanneer de uitvoering effectief onmogelijk wordt.  Volgens sommigen betekent dit een absolute onmogelijkheid en moet het dus volledig uitgesloten zijn dat de verbintenis uitgevoerd kan worden. Volgens anderen volstaat een relatieve onmogelijkheid, het feit dat in alle redelijkheid de uitvoering onmogelijk is.  Het nieuw Burgerlijk Wetboek dat er zit aan te komen, lijkt eerder in de richting van de tweede optie te gaan, en een redelijke interpretatie van onmogelijkheid voorop te stellen.

Specifiek in verband met verbintenissen omtrent soortzaken, de levering van een partij graan of meel of zand, of een betalingsverbintenis met als soortzaak geld, zal het niet evident zijn om overmacht te kunnen inroepen, laat staan bewijzen. Soortzaken gaan in principe immers niet teniet; men kan die in principe altijd wel ergens vinden. Tenzij misschien heel specifieke of exclusieve soortzaken, zal de levering van soortzaken mogelijks moeilijker en misschien ook duurder worden, maar onmogelijk uit te voeren zal ze niet snel worden. Huurders die in de eerste lockdown hun verplichte sluiting met als gevolg minder inkomsten als overmacht inriepen tegenover hun huurders, kregen precies daarom veelal nul op het rekest. Een schuldenaar die in de financiële moeilijkheden komt, zelfs buiten zijn schuld, zal dit in principe nooit als overmacht en dus reden voor bevrijding van zijn aansprakelijkheid kunnen inroepen. In 2018 heeft het Hof van Cassatie financieel onvermogen  als zijnde overmacht trouwens zelfs uitdrukkelijk afgewezen (Cass. 28 juni 2018).

Tweede voorwaarde voor overmacht is dat de omstandigheden of gebeurtenissen waarop de schuldenaar van een bepaalde verbintenis zich beroept, niet aan hem toe te rekenen mogen zijn. De niet-uitvoering of niet-nakoming mag dus niet door de schuldenaar zelf veroorzaakt zijn, of door een persoon voor wie hij instaat, bijvoorbeeld een personeelslid of zelfstandige medewerker. Bovendien moet het gaan om gebeurtenissen die bij het sluiten van het contract niet voorzien- of voorspelbaar waren, en die door bepaalde voorzorgsmaatregelen ook niet vermeden hadden kunnen worden. Niet vergeten dat elke contractant hoe dan ook steeds een schadebeperkingsplicht heeft, en dat dus zelfs los van dit overmachtsvraagstuk, van een medecontractant kan worden verwacht dat wanneer hij niet kan presteren, hij minstens al het mogelijke doet om de schade zoveel als mogelijk te beperken. Zeker in het kader van deze tweede lockdown, die veel minder onverwacht kwam dan de eerste, kan er over gedebatteerd worden of handelaars zich daar niet meer op hadden moeten instellen en voorbereiden, door een andere aanpak naar de markt toe, door een andere manier van werken,….

3.3.     Gevolgen overmacht

Wordt overmacht weerhouden, dan is de schuldenaar nog steeds in gebreke en dan is er strikt gezien dus nog steeds sprake van een wanprestatie. Maar zijn principiële verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid voor de gevolgen ervan komt te vervallen. De schuldenaar wordt dus bevrijd van zijn verplichting tot uitvoering van de betreffende verbintenis, en hij wordt vrijgesteld van het vergoeden van de schade die dit voor de medecontractant-schuldeiser met zich meebrengt (artn. 1147 en 1148 B.W.). De principieel ongenaakbare bindende kracht van overeenkomsten -pacta sunt servanda- wordt dus opgeheven.

Verbintenissen die door de niet-uitvoering volgens de voorwaarden en modaliteiten zoals die waren overeengekomen zonder nut zijn geworden, gaan volledig teniet. Er is in dat geval sprake van een definitieve onmogelijkheid. Een traiteur die is ingehuurd voor de catering van een oudejaarsavondfeest maar zich daarin gehinderd ziet door bijvoorbeeld een zware brand, die zal volledig van zijn verbintenis bevrijd zijn. Stel dat hij zich snel kan herorganiseren, catering voor een oudejaarsavondfeest op 3 of januari heeft uiteraard elk nut verloren. De traiteur zal dus bevrijd zijn van het presteren; eventuele voorschotten die de klant al heeft betaald, moeten terugbetaald worden. Partijen zijn vervolgens definitief van elkaar bevrijd.

Verbintenissen die niet uitgevoerd kunnen worden, maar waarvan het nut niet verloren gaat als die op een latere datum eventueel alsnog uitgevoerd kunnen worden, zijn niet definitief maar slechts tijdelijk onmogelijk. Die verbintenissen gaan in principe dus niet teniet, maar worden enkel geschorst. Van zodra de omstandigheden dit terug toelaten, zal de schuldenaar alsnog gehouden zijn om de betreffende verbintenis na te komen. De schuldeiser ervan zal in principe ook nog steeds gehouden zijn de overeengekomen prijs daarvoor te betalen.  Een verhuurder die door de verplichte sluiting zijn handelshuurder tijdelijk niet het rustig huurgenot kan verschaffen waartoe hij bij wet is gehouden (cfr. infra), zal tijdelijk van die verplichting bevrijd zijn maar zal ze opnieuw moeten opnemen eens de lockdown voorbij is. De verplichting van de huurder tot betaling van de prijs zal, afhankelijk van de specifieke omstandigheden, ondertussen ook geheel of gedeeltelijke geschorst worden.

3.4.     Contractueel fine tunen

De voormelde regels en principes zijn niet van openbare orde en ook niet van dwingend recht. Tenzij een aantal specifieke situaties zoals bijvoorbeeld ten aanzien van consumenten of in het kader van handelsagentuur, of de algemene principes omtrent exoneratiebedingen, kunnen partijen er met andere woorden contractueel van afwijken. En het mag duidelijk zijn dat na ondertussen bijna 10 maanden overheidsmaatregelen en rechtstreeks ingrijpen in het economisch leven, dit voor de toekomst meer en meer zal gebeuren.

Waar in veel contracten overmacht nu al is voorzien als mogelijke bevrijding van de ene of de andere partij, zal de opsomming van omstandigheden of gebeurtenissen die als overmacht worden beschouwd in de toekomst waarschijnlijk ofwel niet meer limitatief zijn, ofwel net wel limitatief maar dan met pandemieën daar ook in opgenomen. Gebeurtenissen zoals natuurrampen, weerverlet, oorlog, epidemieën worden nu al vaak vermeld, maar wat we op vandaag beleven zijn maatregelen als gevolg van een pandemie, niet een epidemie. Al zouden desgevallend de artikelen 1156 ev. B.W. in verband met de interpretatie en uitlegging van overeenkomsten terzake misschien ook wel een rol kunnen spelen. Hebben partijen met epidemieën ook niet pandemieën bedoeld?

Veel is natuurlijk afhankelijk van de context van een bepaald contract, en van de (machts)verhouding die men heeft, maar kan evenzeer contractueel worden afgesproken: of men de vereiste onmogelijkheid om van overmacht te kunnen spreken als absoluut of toch eerder relatief zal beschouwen; eventueel een procedure van termijnen en formaliteiten die gevolgd moeten worden door de partij die zich op overmacht wil beroepen; dat een tijdelijke onmogelijkheid die enkel tot schorsing leidt, in tijd beperkt wordt en na verloop van die tijd dus toch als een definitieve onmogelijkheid en dus teniet van de verbintenis zal worden beschouwd; edm.

Verder in deze bijdrage gaan we daar nog wat nader op in, maar waar de imprevisieleer op vandaag in ons Belgisch rechtssysteem geen wettelijke grondslag heeft, zouden de principes die daaraan aan de grondslag liggen desgevallend ook contractueel overeengekomen en verankerd kunnen worden.

• Specifiek in de corona context

Dat de overheidsmaatregelen die vandaag voor een groot stuk ons economisch leven dirigeren, een omstandigheid zijn die buiten onze macht ligt, en dat dit er in bepaalde omstandigheden toe kan leiden dat de uitvoering van verbintenissen in het gedrang komt, lijdt weinig twijfel. Of de uitvoering van verbintenissen daardoor effectief onmogelijk wordt, en of er dus effectief sprake is van als overmacht, zal echter afgetoetst moeten worden, in eerste instantie aan het contractuele kader dat er eventueel is en bij gebreke daarvan aan de voorwaarden als hierboven besproken, maar ook aan de feitelijke omstandigheden en context. Het echt onmogelijk worden is inderdaad vaak een vrij feitelijk gegeven.

Een contractuele context waar in deze tijden van lockdown veel om te doen is de relatie van de huurder van een handelspand of een horecazaak, ten aanzien van zijn verhuurder. Iets genuanceerder of minder verregaand misschien dan in maart en april van dit jaar, maar voor de tweede keer in één jaar tijd wordt aan horeca-uitbaters en handelaars van overheidswege het verbod opgelegd om hun handelszaak open te houden voor het publiek. Tijdens de eerste lockdown was omzeggens niemand daarop voorbereid en betekende die sluiting vaak ook effectief geen inkomsten en omzetten meer; de vaststelling is dat in die tweede lockdown veel handelaars daar wel op een creatieve manier mee omgaan, en zo misschien niet de cijfers halen zoals zij ze normaal halen, maar toch de schade behoorlijk kunnen beperken.

Abstractie gemaakt van dat laatste; feit is dat in de eerste plaats de huurder het slachtoffer is van de verplichte sluiting. Hij is diegene die er de rechtstreekse impact van voelt. Gezien soortzaken in principe niet teniet gaan en financieel onvermogen niet als overmacht wordt aanvaard (cfr. supra), zal hij zich in principe bovendien niet op grond van overmacht kunnen bevrijden van zijn betalingsverbintenis ten aanzien van de verhuurder. Wat kan een huurder dan wel doen? En over welke tegenargumenten beschikt de verhuurder?

Uiteraard met enig voorbehoud voor wat in het huurcontract zelf is bepaald en eventuele specifieke feitelijke gegevens, zou de huurder zich tegenover de aanspraak op betaling van de huur kunnen verdedigen door zich te beroepen op art. 1719, 3^e B.W. Een verhuurder is ertoe gehouden aan zijn huurder het rustig huurgenot te verschaffen, en door de verplichte sluiting komt net dit in het gedrang. De huurder heeft het genot niet meer van het gehuurde onroerend goed, minstens niet meer volledig. Anderzijds kan de verhuurder ter zake wel geen fout worden verweten. Het is een overheidsbeslissing die daaraan ten grondslag ligt en dus betreft het in hoofde van de verhuurder een situatie van overmacht. De verhuurder is (tijdelijk) bevrijd van het verschaffen van het rustig huurgenot. De huurder is bijgevolg bevrijd van zijn tegenprestatie, de betaling van de huur. In sommige gevallen zal de huurder zich misschien ook op art. 1722 B.W. kunnen beroepen. Dit artikel heeft specifiek betrekking op het tenietgaan van het gehuurde onroerend goed, maar er bestaat rechtspraak uit de oorlogsjaren (1914-18 en 1940-45), waarin de situatie van verplichte en langdurige sluiting daarmee gelijk gesteld werd (zie bvb. Cass. 9 januari 1919, Cass. 18 januari 1924 en Cass. 27 juni 1946).

Zij het op sommige punten wel te nuanceren, en ook hier weer minstens afhankelijk van de contractuele en feitelijke context, maar ter verdediging van de verhuurder zou ingeroepen kunnen worden dat het rustig huurgenot waarvan sprake in art. 1719, 3^e B.W. enkel slaat op het onroerend goed als dusdanig, niet op de eigenlijke uitbating. Afhankelijk van hoe de huurder zijn verdediging en vordering ten aanzien van de verhuurder precies formuleert, zou ook art. 1725 B.W. een argument kunnen zijn. Volgens dat artikel moet een verhuurder zijn huurder niet vrijwaren voor stoornissen in het genot door derden veroorzaakt. Daarnaast zal een huurder bezwaarlijk kunnen argumenteren dat het gehuurde onroerend goed voor hem helemaal van geen nut meer is, of dat hij er helemaal niet meer het genot van heeft. Veelal zal het betreffende onroerend goed verder dienst doen voor opslag, eventueel ook kantoor en voor de organisatie van online- of andere vormen van alternatieve verkoop. Is er een uitstalraam, dan geniet de huurder met het onroerend goed ook nog steeds visibiliteit. Ook dat heeft uiteraard zijn waarde. Stellen dat men als huurder helemaal niet meer het genot heeft, is dus geen zon evident gegeven.  Wordt er takeaway georganiseerd  of heeft men er als winkel een afhaalpunt ingericht dan geldt dat uiteraard nog veel meer. Dan moet men al bijna naar de maandcijfers gaan kijken om na te gaan of de huurder/handelaar echt wel in zijn uitbating is gehinderd.

Voor beide partijen geldt bovendien dat zij in hun onderling debat daarover steeds indachtig zullen moeten zijn, de algemene regels van enerzijds uitvoering van overeenkomsten te goede trouw, en anderzijds de verplichting die iedere contractspartij heeft om in de mate van het redelijke en mogelijke te trachten de schade maximaal te beperken.     

• Imprevisieleer

De imprevisieleer houdt in dat een rechter een overeenkomst kan ontbinden, of de voorwaarden ervan kan aanpassen, wanneer er zich na het aangaan ervan onvoorziene en ontoerekenbare omstandigheden voordoen die het evenwicht dat er bij het sluiten van de overeenkomst was zodanig verstoren dat de prestatie van de schuldenaar van een bepaalde verbintenis misschien niet onmogelijk wordt, maar wel onredelijk verzwaard wordt.

Een rechtsfiguur die eigenlijk geknipt zou zijn voor veel contractuele relaties op vandaag, die vaak niet volledig onmogelijk worden maar voor één van de partijen wel dusdanig zwaar worden dat het initiële evenwicht waarin de relaties destijds zijn aangegaan zoek is. Uitgaande van de idee dat overeenkomsten partijen tot wet strekken en dat een rechter daar niet in kan ingrijpen (cfr. pacta sunt servanda), wordt de imprevisieleer in België evenwel niet aanvaard. Partijen kunnen het principe dat er aan ten grondslag ligt wel overeenkomen, of de voorwaarden en modaliteiten die zij omtrent overmacht overeenkomen zo omschrijven dat ze de facto de imprevisieleer aanvaarden, maar een wettelijke basis bestaat er vooralsnog niet.

Ook daar zal vermoedelijk evenwel verandering in komen eens het nieuw Burgerlijk Wetboek zijn intrede doet. Volgens het wetsvoorstel dat momenteel op tafel ligt zou immers niet alleen overmacht een wettelijke definitie en invulling krijgen, maar ook imprevisie, al is er in de huidige tekst ook voorzien dat partijen de toepassing van de imprevisieleer ook contractueel zullen kunnen uitsluiten…

• Besluit

 Overmacht en imprevisie, twee begrippen en rechtsfiguren die dezer dagen hun topdagen beleven. In diverse aangelegenheden en contexten worden ze ingeroepen, soms terecht, soms onterecht, maar in ieder geval te nuanceren. Doorslaggevend of minstens medebepalend in de beoordeling is in ieder geval de feitelijke context waarin de zaken zich afspelen, en anderzijds het contractuele kader dat er aan ten grondslag ligt en waarin er mogelijks al bepaalde voorwaarden en modaliteiten hieromtrent zijn bepaald.

Voor de toekomst geldt verder dat het aangewezen zal zijn om bij de redactie van nieuwe contracten meer oog te hebben voor bepalingen over overmacht of imprevisie, om daar waar uw (machts)positie dat toelaat, ook situaties als deze waarin we actueel zitten aan bod te laten komen en te ondervragen.