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Comment les franchiseurs peuvent-ils limiter les risques liés au Brexit ?

Le grand éléphant dans l’armoire en porcelaine de nombreuses sociétés belges est actuellement le Brexit. À l'heure actuelle, personne ne sait comment cela peut évoluer ainsi que les conséquences. Maitre Philippe Devos de Rabot Law et Distrilex, spécialiste du droit commercial international, donne à Franchise.be un aperçu complet de la manière dont les franchiseurs peuvent limiter les risques d'aujourd'hui.

1. Effets directs et indirects du Brexit de manière générale

La décision prise par le 23 juin 2016 par le Royaume-Uni de quitter l’UE aura un impact important - bien que cela ne soit pas encore entièrement balisé - sur tous les acteurs économiques qui ont une relation commerciale avec le Royaume-Uni, ainsi que sur les franchiseurs qui ont ou qui concluront des contrats avec des partenaires au Royaume-Uni. Toutefois, il ne s’agit là que des effets directs de cette décision.

Comme l’explique la Professeure Hylke Van den Bussche (KUL) dans son ouvrage « De Brexit-saga », les effets indirects du Brexit sont fortement sous-estimés. Ces effets indirects ne peuvent être mieux illustrés qu’à travers un exemple.

Imaginons qu’une entreprise vend des vélos de course au Canada. Imaginons que les guidons et les cadres soient fabriqués au Royaume-Uni et que le vélo soit assemblé dans son intégralité en Belgique.

L’accord de libre-échange AECG (accord économique et commercial global), ou CETA, est en vigueur en ce qui concerne les relations UE-Canada. Sur la base de cet accord, le prélèvement à l'importation passe de 13 % à 0 %, et ce, à condition que 70 % des pièces/éléments proviennent de l’UE.

Cela ne pose actuellement pas problème, étant donné que le Royaume-Uni fait partie intégrante de l’UE.

Après le Brexit, le Royaume-Uni ne sera plus État membre de l’UE et la majorité des pièces du vélo ne seront donc plus issues de l’UE. À partir du 1/11/2019, l’entreprise paiera 13 % de droits à l’importation au Canada. Cela peut venir perturber le business model de l’entreprise dans son intégralité.

Cet exemple est transposable aux marchandises acheminées vers des pays comme le Japon, la Norvège, la Suisse, la Corée du Sud ou Singapour, avec lesquels l’UE a conclu ou négocie des accords de libre-échange.

2. La différence entre un Brexit soft et un Brexit hard

Par soft Brexit, on fait référence au scénario selon lequel le Royaume-Uni ne sort pas immédiatement de l’UE, lequel engendrerait une phase transitoire de 2 ans qui permettrait aux parties de conclure un nouvel accord de collaboration.

Pendant cette période transitoire, la circulation des marchandises, des personnes et des capitaux est régie par un accord de transition qui fait en sorte que l’organisation existante du marché ne soit pas disloquée de façon abrupte, et ce, pendant 2 ans. Cet accord de transition est connu sous le nom d’accord Brexit et a déjà été rejeté à plusieurs reprises par le parlement britannique à cause de ce que l’on appelle le Backstop.

Pour éviter une frontière physique entre la République d’Irlande et l’Irlande du Nord, l’accord Brexit prévoit que, dans l’attente d’un nouveau traité de commerce entre l’UE et le Royaume-Uni, le Royaume-Uni reste lié à l’UE via une union douanière. Étant donné que des négociations à propos d’un nouveau traité de commerce peuvent durer des années, le Royaume-Uni craint de rester prisonnier de cette union douanière encore pendant des années.

Une union douanière entre l’UE et le Royaume-Uni n’implique pas seulement la suppression les prélèvements douaniers entre les pays de l’UE, mais également l'existence, pour les pays tiers, tels que la Chine et les États-Unis, d’un tarif douanier unique par produit ou service pour les biens d’importation qui entrent dans l’UE et donc au Royaume-Uni. Cela signifie que le Royaume-Uni ne peut donc pas imposer ses propres taxes à l’importation et ne peut pas conclure ses accords de commerce avec des pays tiers. En ce qui concerne l’Organisation mondiale du commerce (OMC), le Royaume-Uni est représenté par l’UE comme les autres pays de l’UE.

C’est également le cas pour les restrictions commerciales non tarifaires (normes de qualité, normes phytosanitaires, etc.).

Le Royaume-Uni est actuellement considéré comme membre de l’UE jusqu’au 31 octobre 2019. À moins qu’un accord Brexit adapté soit encore conclu (soft Brexit), le Royaume-Uni sortira de l’UE le 31 octobre sans accord de transition (hard Brexit).

Cela signifie que les traités et les règlements de l’UE ne s’appliqueront plus au Royaume-Uni et que la Cour de justice de l’UE ne sera plus compétente au Royaume-Uni, et ce, à compter du 1er novembre 2019. C’est ce que l’on appelle le hard Brexit.

Cela signifie entre autres que la libre circulation des marchandises, des personnes et des capitaux entre l’UE et le Royaume-Uni prendra immédiatement fin et que l’UE et le Royaume-Uni seront considérés comme des pays tiers aux yeux l’un de l’autre, comme c’est le cas avec la Chine, les États-Unis et la Russie, par exemple.

La législation interne du Royaume-Uni qui a incorporé des directives de l’UE dans le droit britannique interne continuera d’exister à court terme, mais ne sera plus interprétée «  conformément aux directives de l’UE » par les tribunaux de sorte à ce que la jurisprudence de la Cour de l’UE en la matière perdra à court terme sa valeur de précédent. Ces quelques milliers de lois ne subiront pas de modification du jour au lendemain, mais il faudra tenir compte des changements à court ou à moyen terme.

Enfin, il faut être conscient du fait qu’un accord Brexit adapté ne serait que provisoire (2 ans). Un nouvel accord commercial, définitif, viendrait en tout cas modifier les rapports juridiques existants.

Ainsi, le Royaume-Uni pourrait, après cette période de transition, conclure un accord de libre-échange avec l’UE (comme c’est le cas entre l’UE et le Canada), ce qui voudrait dire qu’il ne serait question, à certaines conditions, d’aucune taxe douanière, mais qu’il n’y aurait pas de libre circulation des marchandises et services, des personnes et des capitaux entre ces partenaires, ce qui constitue en effet une différence importante à l’égard du marché unique de l’UE, comme nous allons le voir.

En d’autres termes, les entreprises doivent se préparer à des changements radicaux, que le Brexit soit soft ou hard.

3. L’effet direct du Brexit sur les accords de franchise

3.1. Généralités

Tous les accords commerciaux (achat-vente, contrats de distribution, etc.) seront touchés par le Brexit. Les accords de franchise n’y échapperont pas.

Ci-après, nous verrons dans quels domaines pourraient être concernés par le Brexit

3.2. Droit applicable aux accords de franchise

Le Règlement n° 593/2008 (Rome I) prévoit actuellement le droit qui est applicable aux obligations contractuelles.

Lorsque les parties conviennent expressément de l’application d’un droit dans l’accord de franchise, l’art. 3 du règlement prévoit que le choix des parties doit être respecté. Si les parties n’ont pas exprimé de choix, l’art. 4 du règlement prévoit que le droit applicable sera le droit du pays où la partie qui fournit une prestation ou un service est établie.

Concrètement, cela veut dire que, lorsque l’accord de franchise prévoit l’application, par exemple, du droit belge, les tribunaux de l’UE et du Royaume-Uni doivent respecter ce choix.

S’il n’y a pas d’accord de sortie, ce règlement (issu de Rome I) n’aura plus aucun effet au Royaume-Uni.

Si un litige opposant le franchiseur au franchisé venait alors à être arbitré devant un tribunal au Royaume-Uni, il se pourrait que le droit belge ne soit pas considéré comme applicable. Il est plus probable que le droit local (Royaume-Uni) soit alors considéré comme applicable, lequel sera peut-être moins avantageux que le droit belge (choisi).

Dans pareil cas, il conviendrait de faire appel aux services d’avocats britanniques, souvent très onéreux.

3.3. Tribunal compétent

Le Règlement 1215/2012 définit actuellement la compétence du tribunal en cas de litige entre un partenaire commercial au Royaume-Uni et un partenaire commercial dans l’UE.

Lorsque les parties conviennent expressément d’un  tribunal compétent dans l’accord de franchise, l’art. 25 du règlement prévoit que le choix des parties doit être respecté. Si les parties n’ont pas exprimé de choix, l’art. 27 du règlement prévoit que le tribunal compétent sera le tribunal du lieu où la partie qui fournit une prestation ou un service propre est établie.

Concrètement, cela veut dire que, lorsque l’accord de franchise prévoit la compétence des tribunaux belges, les tribunaux du Royaume-Uni doivent respecter cette compétence.

S’il n’y a pas d’accord de sortie, ce règlement n’aura plus aucun effet.

En cas de litige entre le franchiseur et le franchisé, il n’est absolument pas garanti que le tribunal au Royaume-Uni rejettera sa compétence.

Il est plutôt plus probable que le tribunal du lieu où est établi le franchisé se déclare compétent, ce qui s’avère plutôt défavorable pour un franchiseur belge.

Dans pareil cas, il conviendrait de faire appel aux services d’avocats britanniques, souvent très onéreux.

La Convention internationale de La Haye du 30 juin 2005 sur les clauses d’élection de for pourrait offrir une solution, mais cela n’est valable que pour les accords de franchise conclus à compter du 1/04/2019 et à condition qu’il soit question d’un hard Brexit. En outre, cette convention ne traite pas des litiges relatifs à la propriété intellectuelle. Ce type de litiges se produit souvent lorsqu’il est question de franchise.

3.4. Exécution des jugements et mesures provisoires

Le Règlement 1215/2012 (UE) stipule pour le moment que les jugements d’un pays de l’UE peuvent être reconnus et exécutés au Royaume-Uni, et inversement.

S’il n’y a pas d’accord de sortie, ce règlement n’aura plus aucun effet.

Les jugements belges ne seront plus ou seront beaucoup plus difficilement exécutés au Royaume-Uni, et inversement.

La Convention internationale de La Haye du 30 juin 2005 sur les clauses d’élection de for et sur la reconnaissance et l’exécution des jugements étrangers pourrait offrir une solution, mais cela n’est valable que pour les accords de franchise conclus à compter du 1er avril 2019 et à condition qu’il soit question d’un hard Brexit. En outre, cette convention prévoit une procédure d’exequatur, laquelle a déjà été supprimée il y a quelques années dans l’UE. Enfin, cette convention ne s’applique pas aux litiges relatifs à la propriété intellectuelle, ce qui revient souvent lors des litiges impliquant des accords de franchise.

Les mesures provisoires telles que les expertises judiciaires et les saisies conservatoires ordonnées par les tribunaux belges ne seront plus possibles ou, du moins, beaucoup plus difficilement possibles. La Convention de La Haye n’offre pas non plus de solution.

3.5. Solution aux problèmes décrits aux points 3.2, 3.2 et 3.4

Le seul moyen de résoudre les problèmes exposés plus haut est d’adapter les accords et de remplacer les accords d’élection for par une clause d’arbitrage qui fixe également la question du droit applicable. 

Le Royaume-Uni et presque tous les pays de l’UE ont signé la Convention de New York sur l'arbitrage commercial international. Les sentences sont donc exécutables dans tous ces pays.

Un franchiseur peut facilement en convaincre son franchisé, étant donné qu’ils sont tous les deux dans la même incertitude.

Lorsqu’il est question d’une master-franchise ou de sous-franchisés, cela doit être étendu à tous les accords de la chaîne. Sinon, on en arrive à des solutions contradictoires.

3.6. Éviter ou prévoir les possibilités de résiliation et/ou de suspension des accords

Certains accords de distribution, et donc accords de franchise, comprennent des clauses MAC (Material Adverse Change), des clauses de force majeure et des clauses d’imprévision.

En fonction du contenu de ces clauses et du droit applicable à l’accord de franchise, les changements liés au Brexit pourraient déboucher sur l’application de ces clauses et donc sur une fin prématurée ou, au moins, sur une suspension de l’accord de franchise. Cela doit bien entendu être analysé au cas par cas.

S’il s’avérait que de telles clauses sont manquantes ou non adaptées au Brexit, il pourrait être nécessaire de les insérer, au cas où le franchiseur venait à être confronté à des risques de change non assurés, à un changement soudain des normes de qualité, à des délais de livraison perturbés, à des taxes à l’importation, à des quotas à l’importation, à des changements en matière de règles phytosanitaires et de contrôles, etc.

Il est crucial que de telles clauses ne puissent être dotées d’un effet que si l’on définit très précisément ce que l’on entend par Brexit. Brexit est par ailleurs une notion fourre-tout qui peut couvrir beaucoup de choses.

Contractuellement parlant, voici comment le Brexit se définit le mieux :

Brexit signifie : toute modification directe ou indirecte résultant du fait que le Royaume-Uni (peu importe quels pays en font partie) n’est plus :

État membre de l’UE

État membre de l’EEE

État membre de l’union douanière de l’UE

qui a pour conséquence, pour quelque raison que ce soit, et dans quelque juridiction que ce soit, des modifications dans les lois et/ou des modifications dans (ou nouvelles applications dans) les charges, prélèvements douaniers, obligations, tarifs, prélèvements, frais, honoraires, licences, autorisations (existants) et/ou dans toute restriction commerciale (hors charges et prélèvements).

Sous l’appellation « lois », nous comprenons, toute loi, tout décret, tout règlement, et toute législation exécutoire pris par quelque autorité que ce soit.

Autour de cette définition peuvent être rédigées les clauses MAC classiques qui offrent une porte de sortie lorsque l’exécution d’un accord de franchise devient provisoirement ou définitivement impossible.

Remplacer temporairement les accords de franchise à long terme par de plus courts accords peut également constituer une solution alternative.

Le franchiseur britannique peut également avoir intérêt à adapter un accord, étant donné qu’il court également un risque.

3.7.Incoterms et Brexit

Il est possible de transférer les formalités douanières et les risques de livraison tardive, par exemple en stipulant une livraison par le franchiseur « départ usine (ex-works) », mais cela sera peut-être difficilement négociable commercialement.

3.8. Droit de la concurrence et franchise

Dans le monde de la franchise, il est de notoriété publique que certaines clauses d’accords de franchise tombent sous l’interdiction d’ententes illicites prévue à l’art. 101 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. Une entente illicite consiste en un ensemble d’accords qui pourraient influencer considérablement la concurrence au sein du marché interne de l’UE.

La jurisprudence de la Cour de l’UE est toutefois établie dans le sens que les clauses des accords de franchise (clauses relatives à la non-concurrence, à la vente exclusive, aux prix de vente, au partage des marchés, par ex.) qui sont indispensables à la protection du savoir-faire des franchiseurs et de l’image du réseau de franchise, résistent à l’interdiction d’ententes illicites. Les arrêts bien connus des affaires Pro Nuptia, Multicopy, Pierre Fabre Dermo, Copad en sont des exemples bien connus.

Les accords de franchise jouissent en outre de certaines exemptions génériques par catégories (UE) dans lesquelles sont fixées des lignes de conduite qui déterminent ce à quoi les accords de franchise doivent répondre afin de pouvoir bénéficier de l’exemption (cf. entres autres, Règlement n° 330/2010 de la Commission du 20 avril 2010 relatif aux catégories d’accords verticaux).

Dans le cadre de ce petit article, il est par ailleurs impossible d’étayer toutes ces lignes de conduite. Cependant, un seul exemple du fonctionnement de ces lignes de conduite suffit à démontrer quel effet pourrait avoir le Brexit.

Dans l’Arrêt COTY contre AKZENTE du 6 décembre 2017, la Cour de justice a décidé que la limitation de la vente en ligne des revendeurs par des fournisseurs, via d’autres plates-formes en ligne (par exemple, Amazon.de) plutôt que via leur propre site Web, ne tombait pas sous l’interdiction d’ententes illicites.

La loi britannique interne sur la concurrence, tout comme la loi belge, est actuellement basée sur les dispositions de l’UE relative aux ententes illicites et aux exemptions (UE).

Dans le cas où aucun accord n’est trouvé pour le Brexit, les dispositions de l’UE et les exemptions par catégories ne seront plus applicables.

Cela peut avoir pour conséquence que de nouvelles exemptions par catégories soient votées par le parlement britannique, lesquelles pourraient, à terme, considérer les engagements imposés aux franchisés britanniques comme des dispositions d’ententes illicites. Dans notre exemple de la vente en ligne, les nouvelles dispositions britanniques pourraient considérer les limitations de cette vente en ligne comme des dispositions illicites.

Il est également possible que cela évolue dans l’autre sens, à savoir que les nouvelles règles britanniques interprètent plus souplement les restrictions relatives à la concurrence et autorisent les restrictions contractuelles extrêmes de la vente en ligne.

3.9. Marques

Les marques sont des droits intellectuels qui peuvent être enregistrés en tant que marques de l’UE et qui sont soumis à l’application des règles de l’UE, telles que le Règlement 2017/1001 sur la marque de l'Union européenne. Une marque de l’UE jouit d’une protection dans toute l’UE.

La marque européenne jouit d’une protection lorsqu’elle est utilisée « normalement ». Par utilisation normale nous entendons une utilisation de la marque dans plusieurs pays de l’UE (Arrêt du 19/12/2012 Leno Merken contre Hagelkruis, affaire C-149/11)

Si le Royaume-Uni quitte l’UE sans accord, la protection de la marque européenne tombera pour le Royaume-Uni.

C’est pourquoi le Royaume-Uni a d’ores et déjà pris des mesures pour maintenir la protection des marques communautaires (UE) au Royaume-Uni avec les mêmes droits que sous la législation de l’UE.

Pour ce faire, il suffira, dans les 9 mois qui suivront le Brexit, de faire enregistrer au Royaume-Uni la marque communautaire existante en tant que marque enregistrée au Royaume-Uni, et ce, en complétant un formulaire en ligne (cf. https://www.gov.uk/how-to-register-a-trade mark). La même procédure existe pour les marques qui ont été enregistrées via l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI).

Si vous n’avez pas encore demandé une telle protection, il est conseillé d’introduire une demande au Royaume-Uni.

Enfin, il convient d'insister sur ce qui suit : si votre entreprise n’utilise sa marque (UE) qu’en Belgique et au Royaume-Uni, la protection pourrait tomber pour cause « d’usage anormal ». Il vaut donc mieux rester actif sur divers marchés afin de conserver les avantages de la protection du Droit de l’Union.

3.10. Libre circulation des personnes

Les franchiseurs belges emploient possiblement du personnel qui offre, au Royaume-Uni, un soutien au réseau de franchise du Royaume-Uni.

Si aucun accord n’est trouvé pour le Brexit, les citoyens européens ne pourront plus librement se rendre au Royaume-Uni. Le Royaume-Uni peut introduire des obligations de visa et des permis de séjour.

Étant donné que le Règlement 593/2008 (Rome I) ne sera plus longtemps d’application après le Brexit, il n’est pas impossible que le choix du droit applicable (par ex. le droit belge du travail) posé par le franchiseur et ses collaborateurs, lesquels sont actifs au Royaume-Uni, soit remis en cause.

La Convention de La Haye de 2005 sur les accords d’élection de for n’offre ici aucune solution, étant donné que cette convention ne s’applique pas aux contrats de travail (art. 1b de cette convention).

La compétence du tribunal peut également devenir un problème s’il s’avère que le Règlement 2015/2012 (UE) n’est plus applicable.

Une alternative serait de remplacer le personnel UE par des citoyens du Royaume-Uni.

03:11. RGPD

Le Règlement (UE) n° 2016/679 du 27 avril 2016 prévoit un certain nombre de règles visant la protection de la vie privée lors de la circulation des données à caractère personnel. Ce règlement devait être intégré dans différents États membres de l’UE.

Si aucun accord n’est trouvé pour le Brexit, le Royaume-Uni sera considéré comme un pays tiers à compter du 31/10/2019 et l’art. 44 et suivants du RGPD seront d’application en matière de circulation des données à caractère personnel entre l’UE et le Royaume-Uni.

Cela signifie que le Royaume-Uni ne sera plus automatiquement considéré comme un safe harbour en ce qui concerne la circulation des données. Pour être considéré safe harbour au sens du RGPD, le Royaume-Uni devra, conformément à l’art. 45 et suivants, être soumis à un test d’adéquation, après quoi il sera considéré par l’UE, au même titre, par exemple, que le Japon, la Suisse et le Canada, comme un pays où la circulation des données est sécurisée.

Rien n’indique que le Royaume-Uni passera le cap de ce test à court terme.

En 2016, le parlement britannique a en effet voté le controversé Investigatory Power Act. Cette loi confère aux autorités un large accès au trafic Internet des citoyens dans le cadre de la lutte contre la criminalité. Bien qu’elle ait été adaptée à différentes reprises, après avoir essuyé les critiques d'organisations de défense des droits de l’homme et de tribunaux au Royaume-Uni, elle constitue à court terme un obstacle en ce qui concerne ce test d'adéquation.

En attendant, il est en tout cas recommandé aux franchiseurs de reprendre dans leurs accords les Standard Contractual Clauses qui ont été approuvées par l’UE (ec.europa/scc).

4. Le mot de la fin

Le présent article a pour but d’offrir à votre entreprise une vue d’ensemble des défis liés au Brexit. Il ne vous semble peut-être pas simple d’y trouver des solutions et de rompre des accords existants et des habitudes commerciales. Cependant, il ne faut pas oublier que votre partenaire commercial au Royaume-Uni est confronté aux mêmes incertitudes que vous, et qu’il est donc dans l’intérêt des deux parties d’endiguer les risques.

Tous nos vœux de réussite.


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