Franchiseur : Limitez les risques liés au Brexit

2. La différence entre un Brexit soft et un Brexit hard

Par soft Brexit, on fait référence au scénario selon lequel le Royaume-Uni ne sort pas immédiatement de lUE, lequel engendrerait une phase transitoire de 2 ans qui permettrait aux parties de conclure un nouvel accord de collaboration.

Pendant cette période transitoire, la circulation des marchandises, des personnes et des capitaux est régie par un accord de transition qui fait en sorte que lorganisation existante du marché ne soit pas disloquée de façon abrupte, et ce, pendant 2 ans. Cet accord de transition est connu sous le nom daccord Brexit et a déjà été rejeté à plusieurs reprises par le parlement britannique à cause de ce que lon appelle le Backstop.

Pour éviter une frontière physique entre la République dIrlande et lIrlande du Nord, laccord Brexit prévoit que, dans lattente dun nouveau traité de commerce entre lUE et le Royaume-Uni, le Royaume-Uni reste lié à lUE via une union douanière. Étant donné que des négociations à propos dun nouveau traité de commerce peuvent durer des années, le Royaume-Uni craint de rester prisonnier de cette union douanière encore pendant des années.

Une union douanière entre lUE et le Royaume-Uni nimplique pas seulement la suppression les prélèvements douaniers entre les pays de lUE, mais également l'existence, pour les pays tiers, tels que la Chine et les États-Unis, dun tarif douanier unique par produit ou service pour les biens dimportation qui entrent dans lUE et donc au Royaume-Uni. Cela signifie que le Royaume-Uni ne peut donc pas imposer ses propres taxes à limportation et ne peut pas conclure ses accords de commerce avec des pays tiers. En ce qui concerne lOrganisation mondiale du commerce (OMC), le Royaume-Uni est représenté par lUE comme les autres pays de lUE.

Cest également le cas pour les restrictions commerciales non tarifaires (normes de qualité, normes phytosanitaires, etc.).

Le Royaume-Uni est actuellement considéré comme membre de lUE jusquau 31 octobre 2019. À moins quun accord Brexit adapté soit encore conclu (soft Brexit), le Royaume-Uni sortira de lUE le 31 octobre sans accord de transition (hard Brexit).

Cela signifie que les traités et les règlements de lUE ne sappliqueront plus au Royaume-Uni et que la Cour de justice de lUE ne sera plus compétente au Royaume-Uni, et ce, à compter du 1^er novembre 2019. Cest ce que lon appelle le hard Brexit.

Cela signifie entre autres que la libre circulation des marchandises, des personnes et des capitaux entre lUE et le Royaume-Uni prendra immédiatement fin et que lUE et le Royaume-Uni seront considérés comme des pays tiers aux yeux lun de lautre, comme cest le cas avec la Chine, les États-Unis et la Russie, par exemple.

La législation interne du Royaume-Uni qui a incorporé des directives de lUE dans le droit britannique interne continuera dexister à court terme, mais ne sera plus interprétée «  conformément aux directives de lUE » par les tribunaux de sorte à ce que la jurisprudence de la Cour de lUE en la matière perdra à court terme sa valeur de précédent. Ces quelques milliers de lois ne subiront pas de modification du jour au lendemain, mais il faudra tenir compte des changements à court ou à moyen terme.

Enfin, il faut être conscient du fait quun accord Brexit adapté ne serait que provisoire (2 ans). Un nouvel accord commercial, définitif, viendrait en tout cas modifier les rapports juridiques existants.

Ainsi, le Royaume-Uni pourrait, après cette période de transition, conclure un accord de libre-échange avec lUE (comme cest le cas entre lUE et le Canada), ce qui voudrait dire quil ne serait question, à certaines conditions, daucune taxe douanière, mais quil ny aurait pas de libre circulation des marchandises et services, des personnes et des capitaux entre ces partenaires, ce qui constitue en effet une différence importante à légard du marché unique de lUE, comme nous allons le voir.

En dautres termes, les entreprises doivent se préparer à des changements radicaux, que le Brexit soit soft ou hard.

3. Leffet direct du Brexit sur les accords de franchise

3.1. Généralités

Tous les accords commerciaux (achat-vente, contrats de distribution, etc.) seront touchés par le Brexit. Les accords de franchise ny échapperont pas.

Ci-après, nous verrons dans quels domaines pourraient être concernés par le Brexit

3.2. Droit applicable aux accords de franchise

Le Règlement n° 593/2008 (Rome I) prévoit actuellement le droit qui est applicable aux obligations contractuelles.

Lorsque les parties conviennent expressément de lapplication dun droit dans laccord de franchise, lart. 3 du règlement prévoit que le choix des parties doit être respecté. Si les parties nont pas exprimé de choix, lart. 4 du règlement prévoit que le droit applicable sera le droit du pays où la partie qui fournit une prestation ou un service est établie.

Concrètement, cela veut dire que, lorsque laccord de franchise prévoit lapplication, par exemple, du droit belge, les tribunaux de lUE et du Royaume-Uni doivent respecter ce choix.

Sil ny a pas daccord de sortie, ce règlement (issu de Rome I) naura plus aucun effet au Royaume-Uni.

Si un litige opposant le franchiseur au franchisé venait alors à être arbitré devant un tribunal au Royaume-Uni, il se pourrait que le droit belge ne soit pas considéré comme applicable. Il est plus probable que le droit local (Royaume-Uni) soit alors considéré comme applicable, lequel sera peut-être moins avantageux que le droit belge (choisi).

Dans pareil cas, il conviendrait de faire appel aux services davocats britanniques, souvent très onéreux.

3.3. Tribunal compétent

Le Règlement 1215/2012 définit actuellement la compétence du tribunal en cas de litige entre un partenaire commercial au Royaume-Uni et un partenaire commercial dans lUE.

Lorsque les parties conviennent expressément dun  tribunal compétent dans laccord de franchise, lart. 25 du règlement prévoit que le choix des parties doit être respecté. Si les parties nont pas exprimé de choix, lart. 27 du règlement prévoit que le tribunal compétent sera le tribunal du lieu où la partie qui fournit une prestation ou un service propre est établie.

Concrètement, cela veut dire que, lorsque laccord de franchise prévoit la compétence des tribunaux belges, les tribunaux du Royaume-Uni doivent respecter cette compétence.

Sil ny a pas daccord de sortie, ce règlement naura plus aucun effet.

En cas de litige entre le franchiseur et le franchisé, il nest absolument pas garanti que le tribunal au Royaume-Uni rejettera sa compétence.

Il est plutôt plus probable que le tribunal du lieu où est établi le franchisé se déclare compétent, ce qui savère plutôt défavorable pour un franchiseur belge.

Dans pareil cas, il conviendrait de faire appel aux services davocats britanniques, souvent très onéreux.

La Convention internationale de La Haye du 30 juin 2005 sur les clauses délection de for pourrait offrir une solution, mais cela nest valable que pour les accords de franchise conclus à compter du 1/04/2019 et à condition quil soit question dun hard Brexit. En outre, cette convention ne traite pas des litiges relatifs à la propriété intellectuelle. Ce type de litiges se produit souvent lorsquil est question de franchise.

3.4. Exécution des jugements et mesures provisoires

Le Règlement 1215/2012 (UE) stipule pour le moment que les jugements dun pays de lUE peuvent être reconnus et exécutés au Royaume-Uni, et inversement.

Sil ny a pas daccord de sortie, ce règlement naura plus aucun effet.

Les jugements belges ne seront plus ou seront beaucoup plus difficilement exécutés au Royaume-Uni, et inversement.

La Convention internationale de La Haye du 30 juin 2005 sur les clauses délection de for et sur la reconnaissance et lexécution des jugements étrangers pourrait offrir une solution, mais cela nest valable que pour les accords de franchise conclus à compter du 1^er avril 2019 et à condition quil soit question dun hard Brexit. En outre, cette convention prévoit une procédure dexequatur, laquelle a déjà été supprimée il y a quelques années dans lUE. Enfin, cette convention ne sapplique pas aux litiges relatifs à la propriété intellectuelle, ce qui revient souvent lors des litiges impliquant des accords de franchise.

Les mesures provisoires telles que les expertises judiciaires et les saisies conservatoires ordonnées par les tribunaux belges ne seront plus possibles ou, du moins, beaucoup plus difficilement possibles. La Convention de La Haye noffre pas non plus de solution.

3.5. Solution aux problèmes décrits aux points 3.2, 3.2 et 3.4

Le seul moyen de résoudre les problèmes exposés plus haut est dadapter les accords et de remplacer les accords délection for par une clause darbitrage qui fixe également la question du droit applicable. 

Le Royaume-Uni et presque tous les pays de lUE ont signé la Convention de New York sur l'arbitrage commercial international. Les sentences sont donc exécutables dans tous ces pays.

Un franchiseur peut facilement en convaincre son franchisé, étant donné quils sont tous les deux dans la même incertitude.

Lorsquil est question dune master-franchise ou de sous-franchisés, cela doit être étendu à tous les accords de la chaîne. Sinon, on en arrive à des solutions contradictoires.

3.6. Éviter ou prévoir les possibilités de résiliation et/ou de suspension des accords

Certains accords de distribution, et donc accords de franchise, comprennent des clauses MAC (Material Adverse Change), des clauses de force majeure et des clauses dimprévision.

En fonction du contenu de ces clauses et du droit applicable à laccord de franchise, les changements liés au Brexit pourraient déboucher sur lapplication de ces clauses et donc sur une fin prématurée ou, au moins, sur une suspension de laccord de franchise. Cela doit bien entendu être analysé au cas par cas.

Sil savérait que de telles clauses sont manquantes ou non adaptées au Brexit, il pourrait être nécessaire de les insérer, au cas où le franchiseur venait à être confronté à des risques de change non assurés, à un changement soudain des normes de qualité, à des délais de livraison perturbés, à des taxes à limportation, à des quotas à limportation, à des changements en matière de règles phytosanitaires et de contrôles, etc.

Il est crucial que de telles clauses ne puissent être dotées dun effet que si lon définit très précisément ce que lon entend par Brexit. Brexit est par ailleurs une notion fourre-tout qui peut couvrir beaucoup de choses.

Contractuellement parlant, voici comment le Brexit se définit le mieux :

Brexit signifie : toute modification directe ou indirecte résultant du fait que le Royaume-Uni (peu importe quels pays en font partie) nest plus :

État membre de lUE

État membre de lEEE

État membre de lunion douanière de lUE

qui a pour conséquence, pour quelque raison que ce soit, et dans quelque juridiction que ce soit, des modifications dans les lois et/ou des modifications dans (ou nouvelles applications dans) les charges, prélèvements douaniers, obligations, tarifs, prélèvements, frais, honoraires, licences, autorisations (existants) et/ou dans toute restriction commerciale (hors charges et prélèvements).

Sous lappellation « lois », nous comprenons, toute loi, tout décret, tout règlement, et toute législation exécutoire pris par quelque autorité que ce soit.

Autour de cette définition peuvent être rédigées les clauses MAC classiques qui offrent une porte de sortie lorsque lexécution dun accord de franchise devient provisoirement ou définitivement impossible.

Remplacer temporairement les accords de franchise à long terme par de plus courts accords peut également constituer une solution alternative.

Le franchiseur britannique peut également avoir intérêt à adapter un accord, étant donné quil court également un risque.

3.7.Incoterms et Brexit

Il est possible de transférer les formalités douanières et les risques de livraison tardive, par exemple en stipulant une livraison par le franchiseur « départ usine (ex-works) », mais cela sera peut-être difficilement négociable commercialement.

3.8. Droit de la concurrence et franchise

Dans le monde de la franchise, il est de notoriété publique que certaines clauses daccords de franchise tombent sous linterdiction dententes illicites prévue à lart. 101 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. Une entente illicite consiste en un ensemble daccords qui pourraient influencer considérablement la concurrence au sein du marché interne de lUE.

La jurisprudence de la Cour de lUE est toutefois établie dans le sens que les clauses des accords de franchise (clauses relatives à la non-concurrence, à la vente exclusive, aux prix de vente, au partage des marchés, par ex.) qui sont indispensables à la protection du savoir-faire des franchiseurs et de limage du réseau de franchise, résistent à linterdiction dententes illicites. Les arrêts bien connus des affaires Pro Nuptia, Multicopy, Pierre Fabre Dermo, Copad en sont des exemples bien connus.

Les accords de franchise jouissent en outre de certaines exemptions génériques par catégories (UE) dans lesquelles sont fixées des lignes de conduite qui déterminent ce à quoi les accords de franchise doivent répondre afin de pouvoir bénéficier de lexemption (cf. entres autres, Règlement n° 330/2010 de la Commission du 20 avril 2010 relatif aux catégories daccords verticaux).

Dans le cadre de ce petit article, il est par ailleurs impossible détayer toutes ces lignes de conduite. Cependant, un seul exemple du fonctionnement de ces lignes de conduite suffit à démontrer quel effet pourrait avoir le Brexit.

Dans lArrêt COTY contre AKZENTE du 6 décembre 2017, la Cour de justice a décidé que la limitation de la vente en ligne des revendeurs par des fournisseurs, via dautres plates-formes en ligne (par exemple, Amazon.de) plutôt que via leur propre site Web, ne tombait pas sous linterdiction dententes illicites.

La loi britannique interne sur la concurrence, tout comme la loi belge, est actuellement basée sur les dispositions de lUE relative aux ententes illicites et aux exemptions (UE).

Dans le cas où aucun accord nest trouvé pour le Brexit, les dispositions de lUE et les exemptions par catégories ne seront plus applicables.

Cela peut avoir pour conséquence que de nouvelles exemptions par catégories soient votées par le parlement britannique, lesquelles pourraient, à terme, considérer les engagements imposés aux franchisés britanniques comme des dispositions dententes illicites. Dans notre exemple de la vente en ligne, les nouvelles dispositions britanniques pourraient considérer les limitations de cette vente en ligne comme des dispositions illicites.

Il est également possible que cela évolue dans lautre sens, à savoir que les nouvelles règles britanniques interprètent plus souplement les restrictions relatives à la concurrence et autorisent les restrictions contractuelles extrêmes de la vente en ligne.

3.9. Marques

Les marques sont des droits intellectuels qui peuvent être enregistrés en tant que marques de lUE et qui sont soumis à lapplication des règles de lUE, telles que le Règlement 2017/1001 sur la marque de l'Union européenne. Une marque de lUE jouit dune protection dans toute lUE.

La marque européenne jouit dune protection lorsquelle est utilisée « normalement ». Par utilisation normale nous entendons une utilisation de la marque dans plusieurs pays de lUE (Arrêt du 19/12/2012 Leno Merken contre Hagelkruis, affaire C-149/11)

Si le Royaume-Uni quitte lUE sans accord, la protection de la marque européenne tombera pour le Royaume-Uni.

Cest pourquoi le Royaume-Uni a dores et déjà pris des mesures pour maintenir la protection des marques communautaires (UE) au Royaume-Uni avec les mêmes droits que sous la législation de lUE.

Pour ce faire, il suffira, dans les 9 mois qui suivront le Brexit, de faire enregistrer au Royaume-Uni la marque communautaire existante en tant que marque enregistrée au Royaume-Uni, et ce, en complétant un formulaire en ligne (cf. https://www.gov.uk/how-to-register-a-trade mark). La même procédure existe pour les marques qui ont été enregistrées via lOrganisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI).

Si vous navez pas encore demandé une telle protection, il est conseillé dintroduire une demande au Royaume-Uni.

Enfin, il convient d'insister sur ce qui suit : si votre entreprise nutilise sa marque (UE) quen Belgique et au Royaume-Uni, la protection pourrait tomber pour cause « dusage anormal ». Il vaut donc mieux rester actif sur divers marchés afin de conserver les avantages de la protection du Droit de lUnion.

3.10. Libre circulation des personnes

Les franchiseurs belges emploient possiblement du personnel qui offre, au Royaume-Uni, un soutien au réseau de franchise du Royaume-Uni.

Si aucun accord nest trouvé pour le Brexit, les citoyens européens ne pourront plus librement se rendre au Royaume-Uni. Le Royaume-Uni peut introduire des obligations de visa et des permis de séjour.

Étant donné que le Règlement 593/2008 (Rome I) ne sera plus longtemps dapplication après le Brexit, il nest pas impossible que le choix du droit applicable (par ex. le droit belge du travail) posé par le franchiseur et ses collaborateurs, lesquels sont actifs au Royaume-Uni, soit remis en cause.

La Convention de La Haye de 2005 sur les accords délection de for noffre ici aucune solution, étant donné que cette convention ne sapplique pas aux contrats de travail (art. 1b de cette convention).

La compétence du tribunal peut également devenir un problème sil savère que le Règlement 2015/2012 (UE) nest plus applicable.

Une alternative serait de remplacer le personnel UE par des citoyens du Royaume-Uni.

03:11. RGPD

Le Règlement (UE) n° 2016/679 du 27 avril 2016 prévoit un certain nombre de règles visant la protection de la vie privée lors de la circulation des données à caractère personnel. Ce règlement devait être intégré dans différents États membres de lUE.

Si aucun accord nest trouvé pour le Brexit, le Royaume-Uni sera considéré comme un pays tiers à compter du 31/10/2019 et lart. 44 et suivants du RGPD seront dapplication en matière de circulation des données à caractère personnel entre lUE et le Royaume-Uni.

Cela signifie que le Royaume-Uni ne sera plus automatiquement considéré comme un safe harbour en ce qui concerne la circulation des données. Pour être considéré safe harbour au sens du RGPD, le Royaume-Uni devra, conformément à lart. 45 et suivants, être soumis à un test dadéquation, après quoi il sera considéré par lUE, au même titre, par exemple, que le Japon, la Suisse et le Canada, comme un pays où la circulation des données est sécurisée.

Rien nindique que le Royaume-Uni passera le cap de ce test à court terme.

En 2016, le parlement britannique a en effet voté le controversé Investigatory Power Act. Cette loi confère aux autorités un large accès au trafic Internet des citoyens dans le cadre de la lutte contre la criminalité. Bien quelle ait été adaptée à différentes reprises, après avoir essuyé les critiques d'organisations de défense des droits de lhomme et de tribunaux au Royaume-Uni, elle constitue à court terme un obstacle en ce qui concerne ce test d'adéquation.

En attendant, il est en tout cas recommandé aux franchiseurs de reprendre dans leurs accords les Standard Contractual Clauses qui ont été approuvées par lUE (ec.europa/scc).

4. Le mot de la fin

Le présent article a pour but doffrir à votre entreprise une vue densemble des défis liés au Brexit. Il ne vous semble peut-être pas simple dy trouver des solutions et de rompre des accords existants et des habitudes commerciales. Cependant, il ne faut pas oublier que votre partenaire commercial au Royaume-Uni est confronté aux mêmes incertitudes que vous, et quil est donc dans lintérêt des deux parties dendiguer les risques.

Tous nos vœux de réussite.