Brexit : Hoe risico beperken als Franchisegevers

2.Het verschil tussen soft en harde Brexit :

Met “Soft Brexit” bedoelt men dat het VK niet onmiddellijk uit de EU stapt en dat er een overgangsfase van 2 jaar komt ten einde de partijen toe te laten een nieuw samenwerkingsverband te sluiten.

Tijdens deze overgangsfase wordt het verkeer van goederen, personen en kapitaal geregeld in een overgangsakkoord die er voor zorgt dat de bestaande marktregulering gedurende 2 jaar niet abrupt wordt ontwricht. Dit overgangsakkoord is gekend onder de naam Brexit-akkoord en werd reeds een aantal keren verworpen door het Brits Parlement omwille van de zgn. “Backstop.”

Om een harde grens tussen de Republiek Ierland en Noord-Ierland te vermijden voorziet het Brexit-akkoord dat – in afwachting van een nieuw handelsverdrag tussen de EU en het VK – het VK met de EU verbonden blijft door een douane-unie. Gezien de onderhandelingen over een nieuw handelsverdrag jaren kan duren vreest het VK nog voor jaren gevangen te blijven in deze douane unie.

Een douane-unie tussen de EU en het VK impliceert immers niet enkel dat er tussen de EU-landen geen douaneheffingen meer bestaan maar ook dat er naar derde landen toe – zoals China en de US bvb - slechts één douanetarief per product of dienst bestaat voor importgoederen die in de EU en dus ook in het VK binnenkomen. Dit betekent dat het VK geen eigen importheffingen mag bepalen en dus ook geen eigen handelsakkoorden kan sluiten. In het kader van de Wereld Handel Organisatie (WTO) wordt het VK immers zoals de andere EU-landen vertegenwoordigd door de EU.

Dit is ook zo voor wat de niet tarifaire handelsbeperkingen betreft (zoals kwalitatieve normen, fytosanitaire normen etc…)

Momenteel is het VK tot 31 oktober 2019 nog steeds lid van de EU. Tenzij er alsnog een aangepast Brexit-akkoord gesloten wordt (soft Brexit) zal het VK de EU op 31 oktober verlaten zonder overgangsakkoord.(hard Brexit)

Dit betekent dat vanaf 1 november 2019 de EU-verdragen en verordeningen geen toepassing meer zullen hebben in het VK en het EU Hof van Justitie geen jurisdictie meer zal hebben in het VK. Dit is wat men harde Brexit noemt.

Dit betekent o.m. dat het vrij verkeer van goederen, diensten en kapitaal tussen de EU en het VK abrupt zal afgelopen zijn en dat de EU en het VK derde landen voor elkaar worden net zoals China, de USA en Rusland bvb.

De interne wetgeving van het VK die EU-richtlijnen geïncorporeerd heeft in het intern Brits recht zal op korte termijn wellicht blijven bestaan maar zullen door de rechtbanken in het VK niet meer “EU-richtlijnconform” moeten geïnterpreteerd worden, zodat de jurisprudentie van het EU-Hof ter zake haar precedentswaarde binnen afzienbare tijd zal verliezen . Deze vele duizenden wetten zullen uiteraard niet van vandaag op morgen gewijzigd worden maar men moet rekening houden met wijzigingen op korte of lange termijn.

Tot slot moet men zich realiseren dat zelfs indien er alsnog een aangepast Brexit-akkoord zou worden gesloten dit akkoord slechts voorlopig is (voor 2 jaar) en een definitief nieuw handelsakkoord in ieder geval de bestaande rechtsverhoudingen definitief zal wijzigen.

Zo zou na de overgangsperiode het VK een vrijhandelsverdrag met de EU kunnen sluiten zoals Canada bv. hetgeen wil zeggen dat zij onder bepaalde voorwaarden geen douaneheffingen kennen maar er tussen deze partners geen vrij verkeer van goederen & diensten, van personen en kapitaal bestaat, hetgeen uiteraard een groot verschil is t.a.v. de eengemaakte EU-markt zoals wij hierna zullen zien.

M.a.w. ondernemingen moeten zich voorbereiden op ingrijpende wijzigingen ongeacht of er een harde dan wel een soft Brexit aan komt.

3. Het directe effect van de Brexit op franchiseovereenkomsten :

3.1. Algemeen :

Alle bestaande handelsovereenkomsten (koop-verkoop, distributieovereenkomsten, etc..) zullen door de Brexit beïnvloedt worden. Dit is voor franchising overeenkomsten niet anders.

Hierna zien wij op welke domeinen dit het meest relevant zal zijn

3.2.Het recht van toepassing op franchiseovereenkomsten :

De Rome I-verordening n° 593/2008 regelt voor het ogenblik het recht dat van toepassing is op overeenkomsten.

Wanneer partijen in de franchiseovereenkomst uitdrukkelijk een keuze gemaakt hebben voor een bepaald recht dan voorziet art.3 van de Verordening dat deze keuze van partijen moet gerespecteerd worden. Indien partijen niets voorzien hebben dan voorziet art.4 van de Verordening dat het recht van het land waar de partij - die de kenmerkende prestatie of dienst verleent - gevestigd is, het toepasselijk recht is.

In concreto wil dit zeggen dat wanneer de franchiseovereenkomst voorziet in de toepassing van bv. het Belgische recht de rechtbanken in de EU en in het VK deze keuze moeten respecteren.

Indien er geen Brexit-akkoord komt dan heeft de Rome-I verordening in het VK geen werking meer.

In geval een betwisting tussen de franchisegever en de franchisenemer zou beslecht worden voor een rechtbank in het VK dan is het helemaal niet zeker dat het Belgische recht van toepassing zal worden verklaard. Het is eerder waarschijnlijk dat het recht van het VK van toepassing zal verklaard worden, hetgeen mogelijks minder gunstig is dan het gekozen Belgisch recht.

In dat geval zult U bovendien beroep moeten doen op de diensten van de doorgaans zeer dure Britse advocaten.

3.3.De bevoegde rechtbank :

De Verordening 1215/2012 regelt voor het ogenblik de bevoegdheid van de rechtbank ingeval van betwistingen tussen een handelspartner in het VK en een handelspartner in de EU.

Wanneer partijen in de franchiseovereenkomst uitdrukkelijk een keuze gemaakt hebben voor een bepaalde rechtbank dan voorziet art.25 van de Verordening dat deze keuze van partijen moet gerespecteerd worden. Indien partijen niets voorzien hebben dan voorziet art.27 van de Verordening dat de rechtbank van de plaats waar de partij die de kenmerkende prestatie of dienst verleent gevestigd is, bevoegd is.

In concreto wil dit zeggen dat wanneer de franchiseovereenkomst voorziet in de bevoegdheid van de Belgische rechtbanken de rechtbanken in het VK hun bevoegdheid moeten afwijzen.

Indien er geen Brexit-akkoord komt dan heeft de Verordening 1215/2012 geen werking meer.

In geval van een betwisting tussen de franchisegever en de franchisenemer dan is het helemaal niet zeker dat de rechtbank in het VK haar bevoegdheid zou afwijzen. Het is eerder waarschijnlijk dat de rechtbank van de plaats waar de franchisenemer gevestigd is zich bevoegd zal verklaren, hetgeen eerder ongunstig is voor een Belgische franchisegever.

In dat geval zult U bovendien beroep moeten doen op de diensten van de doorgaans zeer dure Britse advocaten.

Het internationaal verdrag van Den Haag dd. 30.06.2005 inzake forumbedingen zou een oplossing kunnen bieden maar dit is enkel van toepassing voor franchiseovereenkomsten gesloten vanaf 1.04.2019 en op voorwaarde dat er een harde Brexit komt. Bovendien sluit dit verdrag IP-betwistingen – die vaak voorkomen in franchisekwesties - uit haar toepassingsgebied.

3.4.Uitvoering van vonnissen & voorlopige maatregelen :

De EU-Verordening 1215/2012 voorziet voor het ogenblik dat vonnissen van een EU-land erkend en uitgevoerd kunnen worden in het VK en omgekeerd.

Indien er geen Brexit-akkoord komt dan heeft de Verordening 1215/2012 geen werking meer.

Belgische vonnissen zullen dan niet meer of in ieder geval veel moeilijker kunnen uitgevoerd worden in het VK en omgekeerd evenzeer.

Het internationaal verdrag van Den Haag dd. 30.06.2005 inzake forumbedingen en de erkenning en uitvoering van buitenlandse vonnissen zou een oplossing kunnen bieden maar dit is enkel van toepassing voor franchiseovereenkomsten gesloten vanaf 1.04.2019 en op voorwaarde dat er een harde Brexit komt. Bovendien voorziet dit verdrag in een exequaturprocedure hetgeen binnen de EU al een paar jaar geleden werd afgeschaft. Tenslotte is dit verdrag niet van toepassing op IP-betwistingen, wat meestal aan de orde is in betwistingen m.b.t. franchisingovereenkomsten.

Voorlopige maatregelen zoals gerechtsexpertises en bewarende beslagen bevolen door Belgische rechtbanken zullen wellicht niet meer mogelijk zijn of ten minste veel moeilijker worden. Hiervoor biedt het Verdrag van Den Haag ook al geen oplossing.

3.5.Oplossing voor de problemen beschreven onder 3.2., 3.2. en 3.4.

De enige wijze om de problemen zoals hierboven geschetst werd op te lossen bestaat er in om bestaande overeenkomsten aan te passen en forumkeuzes te vervangen door een arbitragebeding waarin ook de kwestie van het toepasselijk recht wordt geregeld.

Het VK en nagenoeg alle EU-landen hebben het Verdrag van New York inzake internationale handelsarbitrage ondertekend en de arbitrale sententies zijn uitvoerbaar in al deze landen.

Daarvan kan een franchisegever zijn franchisenemer gemakkelijk overtuigen gezien beiden in dezelfde onzekerheid zitten.

Wanneer men te maken heeft met een Masterfranchise en sub-franchisenemers dient dit doorgetrokken worden tot alle overeenkomsten van de keten zo niet komt men tot tegenstrijdige oplossingen.

3.6.Ontbindings- en/of schorsingsmogelijkheden van overeenkomsten voorkomen of juist voorzien

Een aantal distributieovereenkomsten en dus ook franchisingovereenkomsten bevatten MAC-bedingen (material adverse change clause), overmachtsclausules of imprevisie bedingen.

Afhankelijk van de inhoud van deze bedingen en van het recht van toepassing op de franchiseovereenkomst, zouden wijzigingen die met de Brexit gepaard gaan kunnen leiden tot het toepassen van deze clausules en dus kunnen leiden tot een vroegtijdige beëindiging of minstens een schorsing van de franchisingovereenkomst. Dit moet uiteraard geval per geval bekeken worden.

Wanneer dergelijke bedingen niet aanwezig zijn of niet aangepast zijn aan de Brexit zou het net noodzakelijk kunnen zijn deze wel in te lassen voor het geval de franchisegever zou geconfronteerd worden met niet ingedekte valutarisicos, plotse wijziging van kwaliteitsnormen, verstoorde leveringstermijnen, invoerheffingen, invoerquotas, wijzigingen van fytosanitaire regels en controles etc….

Van essentieel belang hierbij is dat soortgelijke bedingen slechts een efficiënte werking kunnen hebben wanneer men zeer strikt definieert wat men onder Brexit bedoelt. Brexit is immers een containerbegrip die vele ladingen kan dekken.

Contractueel kan men het best Brexit als volgt omschrijven :

Brexit betekent: elke rechtstreeks of onrechtstreekse wijziging ingevolge het feit dat het VK (ongeacht welke landen daarvan deel uitmaken) ophoudt :

lidstaat te zijn van de EU

lidstaat te zijn van de EER

lidstaat te zijn van de EU Douane  Unie

die wijzigingen in de wetten en/of wijzigingen in (of nieuwe toepassingen in bestaande) belastingen,douaneheffingen, verplichtingen, tarieven, heffingen, kosten, erelonen, licenties, toestemmingen en/of in iedere handelsbeperking (buiten belastingen of heffingen) tot gevolg heeft, om welke reden dan ook,
in eender welke jurisdictie dan ook.

Onder de term wetten wordt verstaan : elke wet, decreet, reglement en elke afdwingbare wetgeving aangenomen door welke overheid dan ook.

Rond deze definitie kan men dan ook de klassieke MAC-bedingen bouwen die een uitweg bieden wanneer de uitvoering van een franchiseovereenkomst tijdelijk of definitief onmogelijk wordt.

Een alternatieve oplossing bestaat er in om langlopende franchiseovereenkomsten tijdelijk te vervangen door kortere overeenkomsten.

Ook de Britse franchisegever kan er belang bij hebben om de overeenkomst aan te passen gezien ook hij/zij risicos loopt.

3.7.Inco-terms & Brexit

Mogelijks kan men douaneformaliteiten en risicos op laattijdige leveringen verleggen door bv. ex-works levering te bedingen maar dit zal wellicht commercieel moeilijk onderhandelbaar zijn.

3.8.Mededigingsrecht en franchising

Het is in de franchisewereld algemeen bekend dat bepaalde bedingen in franchiseovereenkomsten onder het kartelverbod zouden kunnen vallen voorzien in art.101 VWEU. Een verboden kartel bestaat uit een geheel van afspraken die de mededinging binnen de interne EU-markt merkbaar zouden kunnen beïnvloeden.

De rechtspraak van het EU Hof van Justitie is echter in die zin gevestigd dat bedingen in franchiseovereenkomsten – zoals bv. concurrentiebedingen, exclusieve afname, verkoopprijzen, marktverdeling etc….- die onontbeerlijk zijn ter bescherming van know-how van de franchisegevers en het imago van het franchisenetwerk de toets van het kartelverbod doorstaan. De bekende Arresten in de zaken Pro Nuptia, Multicopy, Pierre Fabre Dermo, Copad arresten zijn daar gekende voorbeelden van.

Franchiseovereenkomsten genieten bovendien van een aantal EU generieke groepsvrijstellingen  waarin richtsnoeren vastgelegd werden die bepalen waaraan franchiseovereenkomsten moeten beantwoorden om van de vrijstelling te kunnen genieten.(cfr. o.m. Verordening n° 330/2010 van de Commissie van 20 april 2010 m.b.t. groepen verticale overeenkomsten)

In het bestek van dit korte artikel is het onmogelijk om al deze richtsnoeren toe te lichten. Het volstaat echter om een voorbeeld te geven van de werking van dergelijke richtsnoeren om toe te lichten wat het effect van de Brexit zou kunnen zijn.

In het Arrest COTY vs. AKZENTE van 6 december 2017 besliste het Hof van Justitie dat het beperken van de onlineverkoop van wederverkopers door leveranciers - die gebruik te maken van andere onlineplatforms (zoals bv. op Amazon.de) dan hun eigen website  - niet onder het kartelverbod valt.

De interne Britse mededingingswet is momenteel net als de Belgische mededingingswet gebaseerd op de EU-kartelbepalingen en de EU-vrijstellingen.

In het geval er geen Brexit-akkoord wordt bereikt dan gelden de EU-bepalingen en de groepsvrijstellingen niet meer.

Dit kan voor gevolg hebben dat er nieuwe Britse groepsvrijstellingen worden gestemd door het Britse parlement, hetgeen op termijn de aan de Britse franchisenemers opgelegde verbintenissen als verboden kartelbepalingen zouden kunnen aanzien worden. In ons voorbeeld van de online verkopen zouden de nieuwe Britse bepalingen beperkingen van deze online verkopen als verboden hard-core bepalingen kunnen beschouwen.

Mogelijk evolueert het ook in de andere richting nl. dat de nieuwe Britse regels mededingingsbeperkingen soepeler gaan interpreteren en verregaande contractuele beperkingen van online verkopen net wel zullen toestaan.

3.9.Merken :

Merken zijn intellectuele rechten die kunnen geregistreerd worden als EU Unie-merk en die onder toepassing vallen van EU-regels zoals de Verordening 2017/1001 betreffende het EU uniemerk. Een EU uniemerk geniet bescherming in de hele EU.

Het uniemerk geniet verder bescherming wanneer het “normaal” wordt gebruikt. Met normaal gebruik bedoelt men dat het merk wordt gebruikt over meerdere landen in de EU.(Arrest HvJ dd.19.12.2012 inzake Leno Merken vs. Hagelkruis, zaak C-149/11)

Wanneer het VK de EU verlaat zonder akkoord vervalt de bescherming van het uniemerk voor het VK.

Daarom heeft het VK nu reeds maatregelen genomen om de bescherming van EU gemeenschapsmerken in het VK te laten doorlopen met dezelfde rechten en plichten als onder het EU-recht.

Daartoe volstaat het om binnen de 9 maand na de BREXIT het bestaande gemeenschapsmerk te laten registeren in het VK als VK geregistreerd merk via het invullen van een onlineformulier (cfr.https://www.gov.uk/how-to-register-a-trade mark). Dezelfde procedure bestaat voor merken die geregistreerd werden via het WIPO.

Heeft U nog geen merkbescherming aangevraagd dan valt het aan te raden om daartoe een aanvraag in te dienen in het VK.

Tenslotte moet benadrukt worden dat wanneer Uw onderneming haar Uniemerk enkel zou gebruiken in België en het VK de EU-bescherming zou kunnen wegvallen wegens niet normaal gebruik. Het is dus raadszaak om verschillende afzetmarkten actief te blijven bewerken om de voordelen van de bescherming van het Unierecht te behouden.

3.10. Vrij verkeer van personen :

Belgische franchisegevers hebben mogelijks personeel in dienst die in het VK ondersteuning bieden aan het franchisenetwerk in het VK.

Indien er geen Brexit-akkoord gevonden wordt dan hebben EU-burgers geen vrije toegang meer tot het VK. Het VK kan visa-verplichtingen en verblijfsvergunningen invoeren.

Gezien het Rome-I verordening 593/2008 na de Brexit niet langer van toepassing zal zijn is het verder niet onmogelijk dat de  keuze van het toepasselijk recht, (bv. het Belgisch arbeidsrecht) die de franchisegever en diens werknemers - die in het VK actief zijn – hebben gemaakt, op losse schroeven komt te staan. Het Verdrag van Den Haag van 2005 inzake forumbedingen biedt hier in ieder geval geen oplossing gezien dit verdrag niet van toepassing is op arbeidsovereenkomsten.(art.1b van dit verdrag)

De bevoegdheid van de rechtbank kan ook een issue worden door het niet verder van toepassing zijn van de EU-verordening 2015/2012.

Een alternatief kan zijn om het EU-personeel te vervangen door burgers van het VK.

3.11. GDPR

De EU-GDPR richtlijn n° 2016/679 dd. 27 april 2016 voorziet in een aantal regels ter bescherming van de privacy bij het doorstromen van persoonlijke data. Deze richtlijn diende in de diverse EU lidstaten geïmplementeerd te worden.

Wanneer er geen Brexit-akkoord gevonden wordt zal het VK vanaf 31.10.2019 als een derde land beschouwd worden en gelden art.44 e.v. van de GDPR-richtlijn voor het doorstromen van persoonlijke data tussen de EU en het VK.

Dit betekent dat het VK niet automatisch meer als een “safe harbour” voor data verkeer zal worden aanzien. Om als “safe harbour” in de zin van de GDPR richtlijn te worden erkend zal het VK conform art.45 e.v. van de DGPR richtlijn onderworpen worden aan een zgn. adequaatheidstest waarna het net zoals bv.Japan, Zwitserland en Canada door de EU zal erkend worden als een land waar data verkeer veilig is.

Dat het VK deze adequaatheidstest op korte termijn zal doorstaan is allerminst zeker.

In 2016 heeft het Brits Parlement immers het controversiële Investigatory Power Act  gestemd. Deze wet geeft ruime toegang van de overheid tot het internetverkeer van burgers in het kader van de criminaliteitsbestrijding. Hoewel deze wet reeds herhaaldelijk werd aangepast - na kritiek van mensenrechtenorganisaties en rechtbanken in het VK - vormt dit op korte termijn een beletsel voor de adequaat-test.

In afwachting is het in ieder geval aangeraden dat de franchisegevers de Standard Contractual Clauses die door de EU werden goedgekeurd (cfr. ec.europa/scc) in hun overeenkomsten zouden opnemen.

4.Tot slot 

Dit artikel heeft tot doel Uw onderneming een beknopt overzicht gegeven van de uitdagingen die met de Brexit gepaard gaan. Het lijkt misschien niet eenvoudig om een oplossing te vinden en in te breken in bestaande overeenkomsten en commerciële gewoonten. Maar men moet niet vergeten dat een handelspartner in het VK voor dezelfde onzekerheden staat als de eigen onderneming en er dus een gedeeld belang bestaat om de risicos voor beide partijen in te dijken.

Wij wensen U hierbij alle succes en zijn U graag van verder van dienst.